Estado del juicio de transparencia y abusividad ante los consumidores
En la referida STS la exposición de la Sala respecto a “los requisitos de las cláusulas abusivas” empieza con la siguiente aclaración, cuyo resaltado en subrayado es la idea principal que se mantendrá indemne a lo largo del recorrido jurisprudencial:
“229. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.”
Tras el primer juicio de transparencia que pueda llegar a concluir esa “falta de transparencia”, habrá que estar al segundo juicio valorativo, el de abusividad, ya que la falta de la primera “no supone necesariamente que sean desequilibradas”, desequilibrio lógicamente referido al de derechos y obligaciones que, en caso de perjudicar al consumidor, definen si es o no abusiva la cláusula, siempre cuando sea, además, importante y objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe.
Tal afirmación no deja de ser la obligada interpretación del art. 4.2 y 5 en relación con el art. 3.1, de la Directiva 93/13. Es decir, que se apreciará el carácter abusivo de las cláusulas siempre que éstas no estén redactadas de manera clara y comprensible y que, por otro lado, esa apreciación o, dicho de otro modo, valoración de la abusividad, podrá recaer en esos casos sobre la definición del objeto principal del contrato o sobre la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Concretado pues el objeto sobre los que puede o no recaer, en principio, ese juicio de abusividad, la concreción de lo que supone tal enjuiciamiento, sus criterios, son los establecidos en el art. 3.1, es decir, que causen, pese a las exigencias de buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Sobre ese marco, tanto normativo por la Directiva como jurisprudencial a partir de la STS 241/2013, se sustentó de forma constante y reiterada los pronunciamientos judiciales nacionales, encauzados por los europeos. No debe confundirse la aplicación de tales criterios en la valoración de cada concreta cláusula con la directa equiparación de las mismas consecuencias jurídicas en todos los casos analizados, esencialmente la última y radical nulidad por la constatación de la abusividad.
Partimos de la construcción que, cuando nos encontramos frente a una cláusula que define el objeto principal del contrato o el precio o retribución de la prestación, está vedado cualquier análisis sobre el desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes en el contrato, ya que la relevancia o predominancia de tales cláusulas en el análisis por el consumidor veda cualquier control sobre la voluntad libre e informada de aquél en obligarse a esas condiciones principales, sobre las que no puede caber duda alguna que fue, o debió ser, el foco de su atención, información y consentimiento. Es decir, por aparente notorio desequilibrio entre derechos y obligaciones que una cláusula como las descritas pueda ocasionar al consumidor, no cabe examinarla, valorarla y dictaminar su nulidad salvo que la misma no fuera clara y comprensible. La simpleza del planteamiento es meridiana, porque se parte de que el consumidor, ante esas cláusulas principales, sólo podrá someterse a importantes y perjudiciales desequilibrios si pudo conocer íntegramente las consecuencias de su consentimiento. Conocimiento que no es posible si la cláusula no es transparente. El castillo se cae si no es posible que el consumidor pueda comprender plenamente las consecuencias jurídicas y económicas de su sumisión a la cláusula, de ahí también que los requisitos de transparencia en cláusulas de esa naturaleza sean más elevados.
A partir de esa aclaración, podemos observar como siempre ha estado latente la idea de que, en el enfoque ante cualquier cláusula potencialmente abusiva, se debe seguir el siguiente planteamiento y orden:
1º.- ¿El análisis recae sobre “la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte”, y “los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra”?
2º.- Si la respuesta es negativa, será irrelevante que tal cláusula accesoria sea meridianamente transparente, formal y material, en su redacción y comprensibilidad, ya que se podrá analizar directamente si es o no abusiva.
3º.- Si la respuesta es positiva, por lógica y en la práctica, analizaríamos si la cláusula es o no transparente, ya que es ese análisis el que nos abriría la puerta a evaluar la abusividad de su contenido. Pero también es cierto que un previo análisis de la abusividad nos ahorraría la necesidad de enjuiciar su transparencia, ya que si de su contenido no se desprende ningún desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes será irrelevante el hecho de que no sea transparente. Se trata del reverso del supuesto anterior.
4º.- Si se estima que la cláusula genera tal desequilibrio, aunque fuera potencial, deberá realizarse el doble control de transparencia y si no lo supera no cabrá duda de su nulidad por abusiva por el desequilibrio importante, tanto de su propio contenido como por lo que en esa valoración incide la falta de transparencia.
5º.- Por el contrario, si, pese a la constatación de que su contenido es abusivo a la luz del art. 3.1 de la Directiva, la cláusula es transparente, ninguna consecuencia tendrá.
Siguiendo el análisis de las principales STS evaluando la abusividad de CCGC principales en préstamos hipotecarios, vemos que en la resolución pionera evaluando la cláusula suelo, tras apreciar los elementos de juicio por la que considera falta de trasparencia la cláusula predispuesta (apdo. 225) y reconociendo la licitud de la misma en supuestos de contratación transparente (apdo. 256), al momento de analizar los concretos elementos de juicio que permiten declarar la abusividad de la misma, resulta menos elocuente, pero aún así detecta la existencia del importante desequilibrio en perjuicio del consumidor (subrayado) que, al margen de la falta de transparencia de la cláusula, permite declarar su abusividad:
2.2. El desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos.
- Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE «[…] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes».
- Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como «variable». Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.
Esa construcción de la valoración de una CCGC principal fue reiterada en posteriores STS citadas y de forma recurrente sobre la misma cláusula suelo (STS 138, 139 y 222/2015; 334 y 367/2017; 528 y 652/2019). De ellas se puede rescatar pasajes que consolidan la distinción valorativa de la transparencia respecto de la abusividad –el juicio de abusividad queda conectado, pero no diluido en el juicio de transparencia-, dejando patente no obstante que, en el caso específico de esas cláusulas, la constatación de la falta de transparencia provoca, es la causa, de un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor:
STS 138/2015
El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
De ese primer pasaje se puede extraer la idea del efecto que la falta de transparencia ejerce en todo juicio de abusividad, de tal manera que siempre que una CCGC adolezca de esa falta de transparencia “trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor”, lo cual pudiera hacer pensar que la conexión falta de transparencia-abusividad es directa e inexorable, y por tanto sí que quedaría diluida el enjuiciamiento de ésta en aquélla, ya que la falta de transparencia siempre privará al consumidor “de la posibilidad de comparar entre las diferente ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación del contrato según contrate con una u otra entidad, o una u otra modalidad, entre los varios ofertados”. Pero ello no es así, no sólo por un razonamiento posterior de la misma sentencia que así categóricamente lo afirma, sino porque, en ese mismo razonamiento, se aclara que el “el desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor” es un condicionante, es decir, podrá o no producirse, pese a la constatación de la falta de transparencia, si, y solo si, “provoca subrepticiamente una alteración del equilibrio subjetivo de precio y prestación”, algo que sucede en el supuesto de la cláusula suelo, pero no necesariamente en otras CCGC de las del art. 4.2 de la Directiva. Así sigue la misma STS:
2.- La crítica que se formula acerca de que el juicio de abusividad queda diluido en el juicio de transparencia, de modo que toda cláusula suelo no transparente es abusiva, no se considera correcta.
La sentencia núm. 241/2013 afirma que «la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas» (apartado 250). Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente.
Pero no es ese el supuesto de las llamadas «cláusulas suelo». La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con «cláusula suelo» en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm. 241/2013, apartado 218, «la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor».
No puede negarse que la conceptuación expuesta no es del todo clarificadora al efecto de separar la valoración y enjuiciamiento de la transparencia y de la abusividad si recordamos que aquélla, según las palabras de la STS 241/2013 (apdo. 210), en cuanto al control de transparencia material, superado el de control de incorporación, “tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”. Por tanto, si la falta de transparencia no permite al consumidor conocer la “carga económica” que soportará al consentir la CCGC analizada y, por otro lado, se incurre en abusividad si “provoca subrepticiamente una alteración del equilibrio subjetivo de precio y prestación”, deslindar uno y otro criterio como dos parámetros de valoración distintos se hace harto complicado (dejamos de lado la proximidad de tales definiciones con el error en el consentimiento atendiendo a las circunstancias personales del adherente, lo cual añadiría más confusión), por mucho que reiteradamente el TS haya aseverado su separación, que no desvinculación.
Nos paramos en el comentario respecto a la STS 726/2018, ya que es importante matizar que la Sala no conecta el art. 4.2 de la Directiva y la falta de transparencia con declaración de abusividad de la cláusula, sino con el juicio de abusividad, distinción importante pues implica reconocer la existencia de un doble enjuiciamiento, es decir análisis valorativo, tanto de la transparencia en primer lugar, como de la abusividad con posterioridad. En definitiva, no se reconoce una conexión directa de la comprobación de falta de transparencia con declaración de abusividad, sin perjuicio que, como tantas veces se ha reiterado, tal falta de transparencia trae consigo, en el caso concreto, un desequilibrio de los derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor, es decir, la ausencia de transparencia genera consecuencias en el equilibrio, aunque podría no hacerlo. La proximidad entre transparencia y abusividad podrá ser evidente, pero no es ni evidente ni necesaria su identidad, ni conceptual ni en las causas y consecuencias. El matiz es importante y late recurrentemente a lo largo de la jurisprudencia analizada.
Finalmente, en la STS 608/2017 nos salimos del análisis de las cláusulas suelo y se puede probar en otra CCGC la aplicación de la metodología de enjuiciamiento de la transparencia y abusividad, en este caso, a las cláusulas multidivisas. Se observa, nuevamente, la aplicación de la metodología consistente en evaluar, en primer lugar, si se supera o no el doble control de transparencia, cuestión a la que se dedican extensos apartados de la fundamentación, para, posteriormente, una vez comprobada la falta de transparencia, evaluar la posible abusividad de la cláusula, cuestión a la que dedica muy escasa fundamentación, resumida en su apdo. 43. Se parte de que, en el presente caso, la falta de transparencia no es inocua para el consumidor, a sensu contrario en otros supuestos pudiera serlo, sino que además aquélla provoca, es la causa, al igual que sucedía con las cláusulas suelo, de la abusividad, concretada en un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, que suponía privar al consumidor del conocimiento de los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, impidiéndole comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, se entiende que menos arriesgados.
Es sin duda, una fundamentación escueta respecto al concreto enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula y demasiado ligada al propio enjuiciamiento de la trasparencia y la siempre recurrente derivada de ésta sobre aquélla -la falta de posibilidad de comparar alternativas-, pero se añade el plus de desequilibrio que supone al consumidor asumir sin pleno conocimiento los elevados riesgos de tal contratación, riesgos que bien conocía el predisponente así como que su materialización le favorecería en perjuicio del consumidor adherente.
La mención a la STS 44/2019 no aporta mucho al presente análisis porque, a pesar de tratar otra CCGC distinta a las anteriores (comisión de apertura) y poder a priori enriquecer otro ejemplo del método valorativo de enjuiciamiento de la transparencia y abusividad, no es tan provechosa al realizar un análisis un tanto heterodoxo adentrándose directamente en el juicio de abusividad de la cláusula pese a reconocer que se incurriría en una valoración sobre una cláusula cuya naturaleza conforma el precio del préstamo, y por tanto dentro de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva, lo cual haría necesario, acorde a la ortodoxia sistemática, evaluar en primer lugar si superaba o no el doble control de transparencia y, en caso positivo, la valoración de su abusividad. El enjuiciamiento se centra esencialmente sobre aspectos de su legalidad, no necesariamente coincidentes con los de transparencia, cuando no directamente sobre aspectos de abusividad, aunque fuera para rechazarlos por mor de lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva, lo cual es igualmente incorrecto, ya que habrá que estar en todo caso al resultado del enjuiciamiento de transparencia. Como colofón, la ratio decidendi de la sentencia se desarrolla en el siguiente motivo y enunciado:
TERCERO.- Decisión del tribunal: la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia
Dicho así, con tal simpleza, se echaría por tierra lo dicho hasta el momento, ya que anudaría la declaración de abusividad a la no superación del control de transparencia y, a la inversa, su falta de abusividad por superarlo, lo cual hemos visto que es, cuando menos, poco apurado. En cualquier caso, ante tal enunciado, lo que se exigiría sería la exposición fundamentada de la valoración de esa transparencia, tanto formal como material, pero nada de eso se observa más allá de comprobar que la comisión de apertura sí se incluye en el cálculo de tasa anual equivalente (TAE). Una interpretación voluntarista podría ser la de que, al valorarse un elemento sustancial al precio, se da el supuesto de mayor vinculación de la transparencia con la abusividad, ya que al fallar aquélla el consumidor no habrá podido conocer con sencillez la carga económica del contrato (transparencia material), lo cual, inexorablemente le provoca subrepticiamente una alteración del equilibrio subjetivo de precio y prestación (abusividad), pero, por otro lado, también podría oponerse la idea de que, aún ante la falta de transparencia, pudiera mantenerse incólume el equilibrio de las partes dado que la concreta comisión de apertura superara el concreto juicio de abusividad al ser el justo y adecuado “cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios” que no incurre per se “en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU”, aunque reconocemos que ésta última línea no es viable pues redundaría siempre tal valoración de abusividad en un valoración crematística del servicio prestado, o lo que lo mismo, en un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13.
Resulta especialmente ilustrativo de lo dicho hasta el momento el contenido de la STS 538/2019 ya que en ella, posiblemente por una actuación procesal poco diligente del recurrente, se instaba la nulidad de la cláusula que fijaba los intereses remuneratorios del préstamo hipotecario, no la cláusula suelo, aunque pretendía aplicar la misma doctrina jurisprudencial que a ésta expuesta a fin de valorar su falta de transparencia y abusividad. Lógicamente imperó la lógica respecto a que no sólo no adolecía de falta de transparencia, ya que no es nada normal que la cláusula que determina los intereses remuneratorios no sea clara, sino que, aún en el hipotético caso que no fuera transparente, “para juzgar sobre su carácter abusivo debería constatarse en qué medida, conforme a la jurisprudencia expuesta (STJUE de 26 de enero de 2017 -Banco Primus-), su inclusión contraría las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor”.
Esa STS resulta importante en un doble sentido, primero porque reitera una vez más la necesidad de proceder a la doble y concatenada valoración de transparencia y abusividad y, en segundo lugar, que aún en supuestos como el expuesto, en que se valoraba la transparencia de una CCGC tan determinante del precio como es el interés remuneratorio, la falta de transparencia no significa una inmediata declaración de abusividad por la evidente subrepticia alteración del equilibrio subjetivo de precio y prestación sino que, conforme a la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), debe el órgano juzgador, tras valorar la falta de transparencia, “examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia […]«.
Dicho esto, no se nos escapa que nuestros tribunales, en examen del carácter abusivo, más que seguir disciplinadamente las consideraciones expuestas por el TJUE para determinar el «desequilibrio importante» entre derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato (apdo. 59) y en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe» (apdo. 60), bien podrían terminar valorando la abusividad de la cláusula por provocar subrepticiamente una alteración del equilibrio subjetivo de precio y prestación. Veremos, no obstante, que la más reciente jurisprudencia, tal silogismo se ha roto en pro del escrupuloso criterio valorativo impuesto por la referida STJUE, aun cuando referida a una CCGC definidora del precio.
Nos referimos, lógicamente, a la clarificadora STS 121/2020, cuya primera idea monolítica rige inalterable:
Finalmente, debe advertirse que como los honorarios constituyen el precio del contrato de arrendamiento de servicios profesionales, no cabe hacer directamente un control de contenido sobre su abusividad (art. 4.2 de la Directiva 93/13), sino que lo que procede es hacer un control de transparencia. Y solo si no se supera dicho control, cabrá el pronunciamiento sobre una hipotética abusividad.
Admitiéndose pues la falta de transparencia, ello no implica una directa e irreflexiva declaración de abusividad, sea por la actual regulación que sí prevé tales efectos, sea por la tantas veces argüida provocación subrepticiamente una alteración del equilibrio subjetivo de precio y prestación:
3.- A falta, pues, de pacto expreso y conforme a la normativa legal expuesta, cabe concluir que la relación contractual entre las partes, en lo que se refiere a la cuantificación de los honorarios profesionales, no fue transparente, porque no hubo información al respecto. Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del párrafo segundo del art. 83 TRLCU, que parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; y de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei).
En esta ocasión sí se siguieron escrupulosamente las consideraciones de la STJUE de 26 de enero de 2017 a efectos del juicio de abusividad, para determinar si la cláusula valorada causaba en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes, alcanzando la conclusión de que no lo hacía, todo ello sin ruborizarse por entrañar probablemente en tal valoración efectivamente en un control objetivo de precio-prestación, ni tampoco hacer mención alguna a la posible “provocación subrepticia de alteración del equilibrio subjetivo de precio y prestación” como causa de la abusividad por un lado o “la imposibilidad de comparar entre las diferente ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación del contrato” como consecuencia de la falta de transparencia por otro. Es éste el principal y crucial cambio que dicha sentencia instaura en nuestro desarrollo jurisprudencial respecto a una CCGC que define el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio-prestación.
En mi opinión, es la referida STS 121/2020 la que evidencia la adecuación a la jurisprudencia del TJUE, aunque no necesariamente un cambio sustancial en su jurisprudencia respecto al distinto enfoque del juicio de transparencia y de abusividad. La jurisprudencia nacional se ha mantenido inalterada desde la creación del control de transparencia, al menos en la sustancial idea, incesantemente reiterada, de que el juicio de transparencia no equivalía al de abusividad, sino que era complementario éste de aquél cuando de una CCGC no accesoria se trataba. No cabe hablar por tanto de accesoriedad del control de transparencia al control de contenido, en todo caso, esa accesoriedad se mantiene pero en el sentido inverso. Por último, en todos los ejemplos expuestos, se observa que, en mayor o menor medida, se hace una valoración concreta de los elementos de la CCGC analizada que pudieran entrañar una abusividad en los términos del art. 3.1 de la Directiva, por mucho que tales elementos pudieran estar afectados, también en mayor o menor medida, por la previa constatación de la falta de transparencia.
No estimo que la STS 538/2019 haya significado ningún cambio de rumbo del TS, ni mucho menos que la STS 367/2017 sostenga que no quepa el control de contenido sobre las cláusulas que no fueran transparentes, sino simplemente que, en esas fechas, ya contando ambas con los criterios valorativos de abusividad de la STJUE de 26 de enero de 2017, la primera los aplica de forma directa y la segunda simplemente la nombra, pero mantiene el propio criterio valorativo de la abusividad, en todo caso complementario y no contradictorio con aquél, máxime cuando valoraba una cláusula suelo, supuesto en el que se había consolidado ya la “provocación subrepticia de alteración del equilibrio subjetivo de precio y prestación“ por la falta de trasparencia de dicha CCGC, criterio que se mantiene a día de hoy cuando se vuelve a analizar esa misma cláusula.
Por todo ello, estimo que, en lo fundamental, la jurisprudencia del TS respecto a la valoración de abusividad de una CCGC que defina el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución de los servicios o bienes no ha sufrido una modificación de sus parámetros principales de enfoque, ya que, siempre, al menos desde la STS 241/2013, se ha exigido el previo doble control o juicio de transparencia (incorporación y transparencia material), sean éstos más exigentes como en la referida sentencia o más laxos como en la reciente STS 669/2017 (IRPH), y sólo entonces, constatada la falta de transparencia, se abrirá la puerta al juicio de abusividad.
Ahora bien, entiendo igualmente que nunca será inocua la falta de transparencia en la valoración de abusividad de la cláusula, ya que sigue vigente la idea de que tal falta de transparencia provocará siempre, de forma inexorable, y en mayor o menor grado, una privación al consumidor “de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado”, y, concretamente cuando hablemos de una CCGC que defina el precio-prestación le privará “de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación del contrato según contrate con una u otra entidad, o una u otra modalidad, entre los varios ofertados”, pero aún así, tal elemento no es suficiente para cualificar como “importante” el desequilibrio exigido por el art. 3.1 dela Directiva, para ello, deberá “provocar subrepticiamente una alteración del equilibrio subjetivo de precio y prestación” lo cual debe ser valorado y explicitado en cada caso, y así se ha hecho siempre. Es cierto igualmente que le TJUE nos ha brindado una mayor riqueza de criterios valorativos, no exclusivos ni excluyentes, de tal “desequilibrio importante” entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan de esas CCGC principales, tales como “las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido”. Por último, a los efectos de valorar en qué circunstancias se causa ese desequilibrio “contrariamente a las exigencias de la buena fe”, deberá comprobarse, “si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”.
Marco Antonio Casas Gallego
Abogado
