Transparencia de las clausulas hipotecarias y abusividad

Tras la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, asunto Marc Gómez del Moral Guasch (C-125/18), parece abierto el debate acerca del papel o protagonismo que debe tener el control de transparencia en la apreciación de la abusividad de una determinada cláusula circunscrita dentro del ámbito de aplicación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13. Muy resumidamente, hay opiniones que consideran que la interpretación del Alto Tribunal acerca del mencionado control de transparencia tiene por objeto -únicamente- abrir la puerta a examinar su abusividad conforme a los criterios expuestos en los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva Europea.

Control de transparencia y abusividad

Se relega el control de transparencia a un control sin sustantividad propia, o tan siquiera, protagonismo alguno en la apreciación de la abusividad, es decir, parece intuirse que la falta transparencia no puede conllevar a la nulidad de la cláusula controvertida sino que, una vez que el tribunal haya constatado que la cláusula no es transparente, debe analizarse si la cláusula controvertida, pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes. Es decir, el control de transparencia simplemente abriría la veda a examinar el contenido sobre aquellas cláusulas que definen el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio-prestación.

Se defiende esta tesis por remisión a las recientes sentencias 538/2019, de 11 de octubre, y 121/2020, de 24 de febrero, que según se aduce, estaríamos ante resoluciones que se alinean con la doctrina del TJUE respecto a que la apreciación de abusividad debe realizarse conforme a los artículos 3.1 y 4.1. de la Directiva.

Para una mejor comprensión de la cuestión debatida resulta conveniente remitirse a las sentencias del Tribunal Supremo, en particular, sentencias 241/2013, 138/2015, 222/2015, 334/2017, 367/2017, 608/2017, 608/2017, 726/2018, 528/2019, 538/2019, 652/2019, 9/2020 y 121/2020.

No reproduciremos todas y cada una de las mencionadas sentencias pero resulta útil su mención a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y el control de transparencia.

• La sentencia 241/2013, de 9 de mayo, señala que la falta de transparencia no supone necesariamente que la cláusula sea desequilibrada (Pár. 250).

De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas.

• La sentencia 138/2015, de 24 de marzo, señala que el Juez no puede controlar el equilibrio objetivo entre precio y prestación sino el equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las  diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

• La sentencia 222/2015, de 29 de abril, por un lado, confirma la trasposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico interno y, por otro, reitera que el equilibrio objetivo entre precio y prestación no resulta controlable por el juez (FD 3º).

La citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, sobre la base de la redacción dada por la Ley 7/98 al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , actualmente art. 82 TRLCU, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las «contraprestaciones» (que identifica con el objeto principal del contrato) a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. El control del equilibrio de las «contraprestaciones» de la redacción originaria fue sustituido por el de «los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato». En este sentido, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara (y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica) que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.

• La sentencia 608/2017, dictada por el Pleno de la Sala, respecto a las cláusulas multidivisa, afirma que la falta de transparencia en el caso enjuiciado no resulta inocua para el consumidor y provoca un grave desequilibrio en contra de las exigencias de la buena fe.

43.- La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

• En la sentencia 726/2018, 19 de diciembre, la Sala conecta el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y la falta de transparencia con declaración de abusividad de la cláusula.

Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

• En la sentencia 538/2019, de 11 de octubre, la Sala se remite a la STJUE de 26 de enero de 2017 (Caso Banco Primus), referente al criterio que debe seguirse para declarar abusiva una determinada cláusula. Básicamente, el TJUE señala que si la cláusula no está redactada de manera clara y comprensible procede su examen conforme a los criterios del artículo 3.1 y 4.1 de la Directiva Europea.

No se indica qué información se ha dejado de presentar con la transparencia necesaria para comprender su carga económica y jurídica, y lo que es más importante, a la vista de la jurisprudencia del TJUE, por qué habría de considerarse su inclusión contraria a las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor.

Respecto de esto último, la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), en un supuesto en que la cláusula controvertida se refiere al cálculo de los intereses ordinarios de un contrato de préstamo, y el juez nacional estimaba «que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición», el Tribunal de Justicia razona (en el apartado 64), que de apreciarse la falta de transparencia: «incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia […]».

Es cierto que, y aunque el Tribunal Supremo no lo haya reconocido expresamente, se confirma un cambio de rumbo tras la reciente sentencia 538/2019, de 11 de octubre, inducido primordialmente por los parámetros de la STJUE, de 26 de enero de 2017, Caso Banco Primus, resolución que analiza el artículo 4.2. de la Directiva y establece los parámetros a seguir para apreciar la abusividad de una cláusula que definen el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio-prestación (Párraf. 64).

Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071), esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia.

La referencia a los apartados 58 a 61 de la STJUE se refiere en esencia al artículo 3.1 y 4.1. de la Directiva 93/13, esto es, si se aprecia un desequilibrio importante en los derechos y las obligaciones en perjuicio del consumidor, valorando todas las circunstancias que concurran en el momento de celebración del contrato. Lo anterior con el fin de comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

No obstante, no podemos compartir toda interpretación encaminada a sostener que la falta de transparencia solo conduce a un examen aislado del artículo 3.1 y 4.1 de la Directiva Europea, por cuanto esa transparencia, conforme a la jurisprudencia del TJUE, tiene -en ocasiones- un papel fundamental en la eventual apreciación del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes contratantes, de suerte que, esa falta de claridad o comprensibilidad, entendida como una falta de información acerca del funcionamiento de la cláusula que derive, a su vez, en una oscuridad real sobre el coste del contrato, sería contraria a las exigencias de buena fe si, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste previsiblemente mostrará su disconformidad a incorporarla en el contrato. Transcribimos el apartado 52 de la STJUE, de 2 de marzo de 2020, asunto Caso Gómez Mora, cuando señala:

Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio, según se ha descrito a este en el apartado 51 de la presente sentencia, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C ‑1 86/16, EU:C:2017:703, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Por otra parte, el apartado 60 de la STJUE, de 26 de enero de 2017, asunto Caso Banco Primus, señala:

En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071), el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (sentencia de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 69).

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia 538/2019 se remite estrictamente a los criterios que fija la sentencia TJUE, de 26 de enero de 2017, respecto a la apreciación de abusividad de las cláusulas circunscritas dentro del ámbito de aplicación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, pero en todo caso sería aventurado afirmar que el control de trasparencia ha quedado relegado a un mero control accesorio al control de contenido, máxime cuando hay sentencias posteriores donde (control de transparencia) tiene un protagonismo fundamental en la supuesta apreciación del desequilibrio importante entre derecho y obligaciones de las partes contratantes.

Al respecto conviene destacar la sentencia 652/2019, de 5 de diciembre, y sentencia 9/2020, de 8 de enero, que reitera el desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor en materia de cláusula suelo por falta de transparencia.

8.- En cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan).

Por tanto, bajo nuestra consideración, el cambio de rumbo del Tribunal Supremo se confirma con la sentencia 538/2019, aunque no resulta novedoso por cuanto la sentencia 367/2017 fue la última que sostenía que no cabía el control de contenido sobre las cláusulas que no fueran transparentes, es decir, que no cabía controlar el equilibrio objetivo entre precio y prestación sino solo el equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Examen subjetivo que no volvió a reiterarse en sentencias posteriores.

Por tanto, examinada la jurisprudencia, bajo nuestro parecer el cambio de rumbo se aprecia más bien tras la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala del Tribunal Supremo, donde se afirma que la falta de transparencia no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio en contra de las exigencias de la buena fe (se prescinde de la subjetividad y se aplica el criterio del TJUE). En sentencias recientes sostiene pronunciamientos similares, al respecto la sentencia 9/2020 señala que falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe.

Resoluciones que se adaptan perfectamente a la sentencias 538/2019 o 121/2020, por cuanto es cierto que la falta de transparencia puede resultar inocua para el consumidor pero, según qué casos, puede constituirse con entidad suficiente para apreciar un desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe y estimar que previsiblemente el consumidor, de haber conocido el funcionamiento y la trascendencia económica real de la cláusula controvertida, no hubiera aceptado su incorporación al contrato o, directamente, se hubiera abstenido de contratar con el predisponente.

Además, la relevancia del control de transparencia como control cualificado que permite apreciar la nulidad de determinadas cláusulas incorporadas al contrato ha tenido su reflejo normativo por medio de la disposición final cuarta y octava de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En este sentido, se modifica el apartado 5 del artículo 5 de la LCGC y el artículo 83 TRLGCU que señalan que “Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”.